(Cathédrale illuminée – Chartes, 2014)

C’est fait. Le Conseil d’Etat a suspendu l’un des arrêtés interdisant le burkini sur la plage (Décision disponible ici). Si cette décision pouvait sembler prévisible, elle présente des particularités qui la rendent assez inédite et mérite de s’y attarder quelque peu.

Déjà, le Conseil d’Etat, à l’instar des autres juges, n’aime rien de moins que les sujets de société polémiques. En effet, toute décision, même basée sur les règles les plus absolues, sera forcément contestée par une partie de la population.

La Cour de cassation avait déjà été confrontée à ce type de problématique en 2014 avec le licenciement d’une salariée voilée au sein d’une crèche. Son premier arrêt, comme son second pourtant rendu en sens inverse, avait provoqué de vifs débats  médiatiques et politiques.
Plus récemment, la question d’un tel licenciement dans une entreprise privée a conduit la Cour à renvoyer le problème à la Cour de justice de l’Union européenne.

Dans l’affaire ici en question, l’arrêté du maire était justifié par les troubles à l’ordre public que provoquerait une telle tenue.
En effet, c’est à cet élu qu’il incombe de protéger l’ordre public à l’échelon communal (article 2212-2 du CGCT).

Pour autant, il ne suffit pas d’invoquer un éventuel trouble à l’ordre public, encore faut-il qu’il puisse le caractériser et que les mesures qu’il édicte soient adaptées, nécessaires et proportionnées à la sauvegarde de l’ordre public.

Il convient de rappeler que dans l’état de droit, c’est-à-dire dans une République qui a placé à son frontispice la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789, « la liberté est la règle, la restriction de police l’exception. » (Commissaire de Gouvernement Corneille, affaire Baldy, 1917).

En l’absence de troubles à l’ordre public réellement constatés ou vraiment attendus, un tel arrêté était forcément réduit à la suspension.

Dès lors, si l’ordonnance du Conseil d’Etat ne pouvait faire l’unanimité, l’indignation qu’elle suscite chez certains juristes aussi émérites soient-ils (voir à cet égard la tribune du professeur Serge Sur dans Le Monde) est surprenante.

Leurs critiques se concentrent principalement autour de la non-prise en compte de la dignité humaine et la laïcité par le juge.

D’une part, « le Conseil d’Etat aurait dû considérer que le burkini est une atteinte à la dignité humaine. »

Ce principe a certes connu sa consécration en droit administratif à propos de l’interdiction du lancer de nain (CE, 1995, Commune de Morsang-sur-Orge). Néanmoins, sa portée continue de faire débat aujourd’hui. Le juge s’immisce par cet intermédiaire hors du strict terrain du droit pour entrer dans un domaine beaucoup flou et subjectif, celui de la morale (Pourquoi par exemple ne pas interdire alors la prostitution ou la pornographie ?). C’est pourquoi, le juge n’accepte qu’avec parcimonie des réglementations s’appuyant sur la dignité humaine compte tenu des risques de partialité de l’appréciation (voir Dignité humaine, où es-tu ?).

Ainsi, lors de son avis de 2010 sur la loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public – plus connue pour interdire la burka que les masques de Carnaval -, le Conseil d’Etat avait mis en garde contre une loi fondée sur le principe de dignité humaine, qui risquerait d’être déclarée contraire à la Constitution ou à la Convention européenne des droits de l’Homme. Le Législateur avait suivi cette recommandation, la loi étant basée sur la question de la sécurité publique.

D’autre part, « le Conseil d’Etat aurait dû estimer que le burkini porte préjudice à la laïcité ».

Sans reprendre les développements sur la laïcité – pour les plus téméraires, c’est ici – , il s’agit d’une mauvaise interprétation de la laïcité française. L’Etat est laïque, ce qui vise ici son fonctionnement (agents publics, service public, …). L’Etat est donc seulement areligieux, non irreligieux. A l’inverse, l’Etat ne s’immisce pas dans les faits religieux privés. L’Etat ne cherche pas à dicter les tenues religieuses de ses citoyens dans l’espace public.

Néanmoins, il est vrai que cette ordonnance loin de clôturer la passion douteuse d’un été ne fait qu’ouvrir un débat plus large.

De nombreux responsables appellent ainsi à l’établissement d’une loi, à l’instar de celle qui existe pour la burka.

Oui, mais justement, la loi de 2010 n’interdit pas spécifiquement la burka, elle prohibe tout visage dissimulé dans l’espace public. Elle ne se fonde pas d’ailleurs sur les principes de dignité et de laïcité, mais bien sur la question de la sécurité publique.

Interdire donc spécifiquement le burkini dans l’espace public serait forcément anticonstitutionnel. Certains pourraient tenter d’ergoter que le burkini couvrant une large partie du corps, il existe un risque pour la sécurité publique. Néanmoins, cet argument ne tient tout simplement pas, sauf à obliger l’ensemble de la population à défiler en tenues légères, même en hiver.

D’autres responsables, plus audacieux, proposent d’interdire dans l’espace public les signes à caractère religieux, à l’instar de la loi de 2004 pour l’école. Mais, ce qui vaut pour l’école n’a pas forcément de sens pour la société. Il est peu probable qu’une telle loi soit jugée conforme tant au regard de nos obligations constitutionnelles que de celles européennes

Enfin, parce que leur imagination est sans limite, d’autres encore voudraient interdire le voile dans l’entreprise. La loi Travail de 2015 semble d’ailleurs s’inscrire dans cette voie, en permettant l’inscription de la neutralité dans le règlement intérieur d’une entreprise.
De telles règles restent néanmoins soumises à l’arrêt que rendra la Cour de justice dans les affaires française (précitée) et belge.

A toutes ces tentatives de réglementer l’habit religieux, déjà, A. Briand rapporteur de la loi de 1905 répondait à une proposition similaire pour les habits ecclésiastiques : « Il a paru à la commission que ce serait encourir, pour un résultat plus que problématique, le reproche d’intolérance et même s’exposer à un danger plus grave encore, le ridicule que de vouloir, par une loi qui se donne pour but d’instaurer dans ce pays un régime de liberté au point de vue confessionnel, imposer aux ministres des Cultes de modifier la coupe de leurs vêtements»« La soutane une fois supprimée […], si l’Église y trouvait son intérêt, l’ingéniosité combinée des prêtres et des tailleurs aurait tôt fait de créer un vêtement nouveau qui ne serait pas la soutane […] pour permettre au passant de distinguer au premier coup d’œil un prêtre de tout autre citoyen. » « la soutane deviendrait un vêtement comme un autre, accessible à tous les citoyens prêtres ou non. »

Sur le sujet épineux de la religion, deux autres billets sont disponibles : Manifeste de foi en la laïcité française (précité) et L’Europe dans le couple laïcité/religion.